Analyse juridique d'un cas d'espèce ayant déclenché une ordonnance 145 du Code de Procédure Civile

Notre Cabinet d'enquête a eu à travailler sur une affaire de vols (présumés) et de falsification (présumée) de documents au sein d'une entreprise.

Afin de recueillir des preuves pour notre Mandant, nous nous sommes comportés comme un "client mystère", ne faisant qu'observer + constater des procédures de paiement et d'encaissement.

Le rapport d'enquête résultant de nos observations fût sans appel, confirmant les suspicions de notre Mandant.

Malgré les preuves accablantes accumulées dans notre rapport, les Avocats de notre Mandant lui conseillèrent, non sans une méconnaissance évidente de la recevabilité des rapports d'enquêteurs privés, cf. une jurisprudence constante depuis 1962, et oubliant un peu vite les différences entre procédure civile et procédure pénale en termes de force probante, de solliciter la nomination d'un Commissaire de Justice via une ordonnance sur requête cf. art. 145 du Code de Procédure Civile, afin qu'il puisse recueillir les preuves nécessaires (si tant était que nous ne les avions pas déjà recueillies !).

L'idée pouvait sembler, de prime abord, séduisante...

Car oui, le constat fait foi jusqu'à preuve du contraire... en matière civile. Les choses sont quelque peu différentes en matière pénale, qui "tasse" les différents modes de preuve, la preuve étant par définition libre en affaires pénales (nous opérons ici, nous le savons, un raccourci, car le Commissaire de Justice n'agit plus en tant qu'Officier Ministériel dans le cadre d'une mission de ce type, mais comme mandataire).

On rappellera même ce qu'écrit la chambre nationale des commissaires de justice :

"En matière pénale (crime, délit, contravention…), le juge apprécie librement les preuves, quelle qu’en soit la nature (on parle d’“intime conviction”) : il peut ne pas tenir compte d’une preuve parfaite."

L'apport d'un constat d'huissier vs. rapport d'enquêteur privé agréé (et œuvrant dans le respect absolu du droit, de sa pratique professionnelle, et de son code de déontologie), nous apparaît donc potentiellement superflu et discutable en matière pénale (les constats de Commissaires de Justice, en matière pénale, ayant valeur de simples renseignements).

Mais admettons (d'ailleurs, une procédure au Civil est tout à fait envisageable).

Les avocats de notre Mandant rédigèrent donc une requête auprès du bureau des requêtes présidentielles du T.J. compétent, conformément à la procédure, en apportant les éléments justifiants cette dérogation exceptionnelle au principe du contradictoire que permet l'ordonnance sur requête :

Art. 145 du CPC : S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La requête en elle-même n'apporte pas de commentaire, elle base sa demande sur notre rapport, notamment, et liste les pièces qui devront être récupérées par le commissaire de justice qui sera désigné.

La requête est acceptée, et le TJ délivre donc une ordonnance sur la base de l'art. 845 du CPC, afin de mandater un huissier, qui sera chargé, à plusieurs reprises, de se comporter comme un client mystère : il est donc autorisé par le TJ à ne pas décliner sa qualité.

Art. 875 du CPC : Le président peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement.

Jusque là, tout va bien... ou presque.

Les mesures d'instruction in futurum, et la dérogation au principe du contradictoire née de l'ordonnance sur requête, qui est exceptionnelle et doit être motivée, ne permettent PAS de déroger à certaines obligations légales lors de l'exécution de l'ordonnance et l'intervention du/des CDJ.

Nous reproduirons ici un long extrait de la Revue du Droit :

"Dans un arrêt du 10 février 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a pu sanctionner l'ordonnance du juge qui avait autorisé l'huissier à, en quelque sorte, piéger la personne chez qui il venait réaliser ses opérations autorisées sur le fondement de l'article 145. En l'espèce, le premier juge, saisi sur requête, avait ordonné à l'huissier de procéder à plusieurs constats, sans obliger ce dernier à décliner son identité et/ou le titre qui fondait son pouvoir; c'est ainsi que le juge autorisait l'huissier « à ne faire état de l'ordonnance le commettant et fixant sa mission qu'une fois cette dernière accomplie ». Dans cette affaire, la Cour de cassation casse et annule l'arrêt de la cour d'appel qui confirme le rejet de la demande en rétractation puisque, selon la Cour, il est nécessaire que « copie de la requête et de l'ordonnance soit remise à la personne à laquelle elle est opposée antérieurement à l'exécution des mesures d'instructions qu'elle ordonne ». Lorsque la mesure d'instruction a été obtenue sur requête, le principe du contradictoire n'intervient qu'au stade de l'éventuelle demande en rétractation, et non lors de l'exécution de la mesure; à défaut, l'effet de surprise fondant le plus souvent la voie unilatérale serait anéanti. Cependant, comme le relève justement le professeur Perrot, il ne s'agit pas pour autant d'agir de façon déloyale et de mettre en place un stratagème conduisant à piéger son adversaire : « ce qui compte, c'est la recherche loyale des preuves, dans l'attente d'un éventuel débat contradictoire sur les conséquences qu'il y aura lieu d'en tirer ». L'huissier constatant est donc tenu de se présenter dès qu'il pénètre sur les lieux en notifiant aux personnes présentes la requête et l'ordonnance fixant sa mission. Encore faut-il ajouter que cette notification devra se faire selon les dispositions applicables à la signification des actes d'huissiers, figurant aux articles 653 et suivants du Code de procédure civile. En pratique, le requérant soumet, le plus souvent, au juge saisi une ordonnance pré-rédigée incluant les mesures qu'il souhaite faire réaliser. La décision analysée de la Cour de cassation doit amener les praticiens à être les scribes habiles mais loyaux du juge en évitant tout subterfuge conduisant l'huissier à piéger la personne requise."

En conclusion, même si l'idée pouvait paraître séduisante de faire appel à un Commissaire de Justice via une ordonnance présidentielle et de déroger au principe du contradictoire, la méconnaissance de l'art. 495 du code de procédure civile ne laisse que peu de doute* sur l'incompatibilité de cette procédure dans un objectif de sécurisation de preuves sans déclinaison d'une qualité ni remise d'une copie de la requête et de l'ordonnance, et ce dès le début de l'intervention.

L'art 495 du CPC dispose que : Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

On ne saura donc trop recommander à nos Mandants de nous demander conseil avant toute mise en œuvre d'une procédure de ce type, dont la technicité échappe souvent, non seulement aux Commissaires de Justice chargés d'appliquer l'ordonnance qui leur est confiée, mais également à certaines Juridictions qui ont peu l'habitude des ces mesures d'instruction in futurum.

* Addendum :

Nous sommes informé par un de nos lecteurs, que nous remercions ici vivement, d'un arrêt en date de 2014, de la 2ème Chambre Civile de la Cour de Cassation (arrêt non publié au bulletin), qui vient contredire l'arrêt rendu en 2011 :

Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 4 septembre 2014, 13-22.971, Inédit

Vu les articles 17, 495, alinéa 3, et 503 du code de procédure civile ;Attendu que, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 2 juillet 2009, l'arrêt retient que la copie de la requête et de l'ordonnance doit être remise à la personne à laquelle elle est opposée avant l'exécution de la mesure d'instruction et que l'ordonnance ne peut être exécutée contre cette personne qu'après lui avoir été notifiée, que le président du tribunal de grande instance ne pouvait donc enjoindre à l'huissier de justice de ne pas décliner son identité et ne pas signifier immédiatement l'ordonnance l'autorisant à procéder au constat mais seulement une fois l'achat de l'ordinateur comportant la ou les reproductions illicites du ou des logiciels concernés et la remise du matériel effectués ;Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 495, alinéa 3, du code de procédure civile a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d'apprécier l'opportunité d'un éventuel recours, de sorte que le juge des requêtes pouvait retarder la notification de la décision, et qu'elle relevait qu'à l'issue des opérations, la copie de l'ordonnance et de la requête avait été laissée et la minute présentée à la société ---, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Cette décision de 2014 vient donc infirmer celle de 2011, qui disait précisément le contraire !

Le cas d'espèce qui nous intéresse sera peut-être porté, dans quelques années, devant la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français : il sera alors intéressant d'étudier la décision que pourraient prendre les Sages à ce sujet... confirmant ou non la possibilité pour le Commissaire de Justice de se présenter avant ou après l'exécution de sa mission, et même la possibilité de se comporter comme un "client mystère".

Eric AXELSON, 27/11/2025.